Kündigung

KündigungMitarbeiter auf dem PrüfstandIn Zeiten der Krise wird es auch für Low Performer eng. Gerade jetzt fragen sich viele Chefs: Wenn wir schon Mitarbeitern kündigen müssen, warum nicht zuerst denjenigen, die nur mäßige Leistungen bringen, obwohl sie es besser könnten?So einfach ist es aber nicht, sich von Low Performern (zu Deutsch: Minderleister) zu trennen. Denn in Betrieben mit in der Regel mehr als zehn Beschäftigten genießen Arbeitnehmer mit einer Beschäftigungszeit von mehr als sechs Monaten den Schutz des Kündigungsschutzgesetzes. Danach ist eine Kündigung nur aus personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Gründen zulässig. Will der Chef sich von einem Mitarbeiter trennen, weil dieser „low performt“, müssen die Voraussetzungen einer verhaltensbedingten Kündigung erfüllt sein.Wann kann der Chef aus verhaltens-bedingten Gründen kündigen?Folgende Voraussetzungen müssen erfüllt sein, damit eine verhaltensbedingte Kündigung wirksam ist:PflichtverstoßDer Arbeitnehmer muss rechtswidrig und schuldhaft (= vorsätzlich oder zumindest fahrlässig) in erheblicher Weise gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen haben. Als Pflichtverstöße kommen in Betracht: Arbeitsverweigerung, Verspätung, Beleidigungen oder Tätlichkeiten gegen-über Vorgesetzten, Kollegen oder Kunden, Diebstahl oder Unterschlagung, Nichtbeachtung eines Alkoholverbotes etc. Auch die Low Performance kann einen kündigungsrelevanten Pflichtverstoß darstellen (zu den besonderen Voraussetzungen siehe Abschnitt „Welche Besonderheiten sind bei der Kündigung von Low Performern zu beachten?“ sowie Kasten auf S. 77).AbmahnungDer Arbeitnehmer muss wegen eines ähnlichen Verstoßes bereits mindestens einmal wirksam abgemahnt worden sein. Ohne eine wirksame Abmahnung ist eine verhaltensbedingte Kündigung in der Regel unwirksam. Ausnahme: Besonders schwerwiegende Verstöße im Vertrauensbereich wie zum Beispiel Straftaten zulasten des Arbeitgebers, sexuelle Belästigung etc. Auch wenn der Arbeitnehmer sich nachhaltig und hartnäckig weigert, eine Anweisung oder ein Verbot des Chefs zu beachten oder ernsthaft ankündigt, sein vertragswidriges Verhalten auch zukünftig nicht zu ändern, ist eine Abmahnung ausnahmsweise entbehrlich. Denn dann kann der Chef davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer sich auch durch eine Abmahnung nicht zu vertragsgemäßem Verhalten animieren lässt.Was sind die Voraussetzungen für eine wirksame Abmahnung?Die Abmahnung ist die sogenannte gelbe Karte des Arbeitsrechts. Sie ist eine Vorstufe zur verhaltensbedingten Kündigung und nur wirksam, wenn sie folgende drei Voraussetzungen erfüllt:Der Chef muss das abgemahnte Verhalten ganz konkret unter Angabe von Datum und Uhrzeit schildern, damit der Arbeitnehmer weiß, welches Verhalten beanstandet wird (sogenannte Dokumentationsfunktion).Ferner muss klar zum Ausdruck kommen, dass das abgemahnte Verhalten ein Vertragsverstoß ist, welcher nicht geduldet wird, und der Arbeitnehmer aufgefordert werden, dieses Verhalten künftig zu unterlassen (sogenannte Hinweisfunktion).Schließlich muss dem Arbeitnehmer klargemacht werden, dass er im Wiederholungsfall mit weiter gehenden arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen muss (sogenannte Warn- beziehungsweise Androhungsfunktion).Vorsicht: Ein bereits abgemahnter Sachverhalt kann nicht mehr als Begründung für eine Kündigung herangezogen werden, sondern es bedarf eines erneuten Pflichtverstoßes.Welche Besonderheiten sind bei der Kündigung von Low Performern zu beachten?Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) muss der Arbeitnehmer die Leistung erbringen, die er „bei angemessener Anspannung seiner geistigen und körperlichen Kräfte auf Dauer ohne Gefährdung seiner Gesundheit zu leisten imstande ist“. Kurz gesagt: Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann.Wie ein Arbeitnehmer seine Aufgaben erfüllen muss, richtet sich somit allein nach seinem persönlichen Leistungsvermögen und nicht danach, was die anderen Arbeitnehmer leisten. Jedoch kann eine längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquote der übrigen Arbeitnehmer ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer seine vertraglichen Pflichten schuldhaft verletzt, indem er seine Leistungsfähigkeit nicht voll ausschöpft.Nicht jeder Arbeitnehmer, dessen Leistung hinter dem Durchschnitt zurückbleibt, ist also gleich ein Low Performer. Kündigungsrelevant wird die Minderleistung vielmehr erst dann, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich bessere Leistungen bringen könnte.In einem Kündigungsschutzprozess muss der Chef vortragen, dass der Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum hinweg unterdurchschnittliche Leistungen erbracht hat oder eine überdurchschnittliche Fehlerhäufigkeit aufwies. Dann muss im nächsten Schritt der Arbeitnehmer darlegen, dass er seine persönliche Leistungsfähigkeit ausgeschöpft hat und er zu einer besseren Leistung nicht imstande ist. Gelingt ihm dies nicht, kann eine verhaltensbedingte Kündigung gerechtfertigt sein, wenn zuvor mindestens eine wirksame Abmahnung ausgesprochen wurde, so das BAG.Wann ist eine außerordentliche und fristlose Kündigung zulässig?Hat ein Arbeitnehmer eine so schwerwiegende Pflichtverletzung begangen, dass es dem Chef nicht einmal zuzumuten ist, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen, kann er das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sofortiger Wirkung (fristlos) kündigen. Die Messlatte für eine fristlose Kündigung hängt jedoch sehr hoch.Folgende Verhaltensweisen des Arbeitnehmers stellen beispielsweise einen sogenannten „wichtigen Grund“ für eine außerordentliche und fristlose Kündigung dar:Diebstahl oder Unterschlagung zulasten des Arbeitgebers oder zulasten von Kollegen(Schwere) Beleidigungen, Tätlichkeiten oder sexuelle Belästigungen während der ArbeitKonkurrenztätigkeitAngekündigtes KrankfeiernGrundlose und beharrliche Arbeitsverweigerung.Auch vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung bedarf es in der Regel mindestens einer einschlägigen Abmahnung, es sei denn, der Pflichtverstoß ist so gravierend, dass dem Arbeitnehmer auch ohne vorausgehende Abmahnung einleuchten muss, dass sein Verhalten auf keinen Fall geduldet wird. Beispielsweise rechtfertigt ein Diebstahl zulasten des Arbeitgebers regelmäßig eine fristlose Kündigung ohne vorausgehende Abmahnung. Dies gilt selbst bei geringwertigen Sachen, wie die Entscheidungen der jüngeren Vergangenheit zum Diebstahl von Pfandbons und dem Verzehr von Maultaschen zeigen.Liegt der dringende Verdacht vor, dass der Arbeitnehmer eine schwerwiegende Verfehlung, beispielsweise eine Straftat im Betrieb, begangen hat, kann der Chef eine Kündigung unter Umständen sogar allein auf den Verdacht stützen (sogenannte Verdachtskündigung). Allerdings muss eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der Arbeitnehmer die Tat auch wirklich begangen hat. Ferner muss der Chef den Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung zu dem Verdacht anhören, damit dieser die Möglichkeit hat, den Verdacht gegen sich auszuräumen. Unterbleibt die Anhörung, ist die Verdachtskündigung per se unwirksam.Fazit: In Zeiten der Krise ist nicht nur die betriebsbedingte Kündigung ein probates Mittel der Personalkostenreduzierung. Vielmehr stehen auch das Verhalten, insbesondere die Leistung der Arbeitnehmer, immer häufiger auf dem Prüfstand. ❙❚■ Peter Sausen ist Fachanwalt für Arbeitsrecht in der Kölner Kanzlei Dahl – Rechtsanwälte. Er berät und vertritt Unternehmen in arbeitsrechtlichen Fragen.Arbeitgeber sollten das Verhalten unmotivierter Mitarbeiter, die weniger leisten als sie könnten, im Blick behalten und dokumentierenKündigungZum Thema Low Performance sagt das Bundesarbeitsgericht: Eine Kündigung kommt in Betracht, wenndie Leistung eines Arbeitnehmers um 40 Prozent und mehr hinter den durchschnittlichen Leistungen der anderen Arbeitnehmer zurückbleibt (Bundesarbeitsgericht, 11. Dezember 2003, Aktenzeichen: 2 AZR 667/02)odereine Fehlerquote von ca. dem Dreifachen des Durchschnitts der anderen Arbeitnehmer vorliegt (Bundesarbeitsgericht, 17. Januar 2008, Aktenzeichen: 2 AZR 536/06).Für den Chef bedeutet dies:Er muss im Vorfeld der Kündigung über einen längeren Zeitraum hinweg über die unterdurchschnittlichen Leistungen des Low Performers genauestens Buch führen, damit er diese im Prozess ausreichend dokumentieren kann. Außerdem muss er mindestens eine wirksame Abmahnung wegen der Minderleistung aussprechen, bevor er kündigen darf. psLow Performance

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