Im Visier der Ermittler

Im Visier der ErmittlerMit dem Thema Scheinselbstständigkeit in der Transportbranche nehmen es die Behörden genau. Wer nicht aufpasst, für den ist der Ärger vorprogrammiert. Harald S. (Name von der Redaktion geändert) versteht die Welt nicht mehr. Seit mehr als 15 Jahren war er als Transportunternehmer tätig. Dann trat das Thema Scheinselbstständigkeit in sein Leben, seine Konten wurden gepfändet, nichts ging mehr. Inzwischen ist er vorbestraft, sein Unternehmen ist ruiniert. Was er falsch gemacht hat, weiß er noch immer nicht. Um keine Gefängnisstrafe zu riskieren, ist er auf einen „Deal“ eingegangen, hat eine Bewährungsstrafe in Kauf genommen und zahlt in Raten 100.000 Euro an Sozialversicherungsbeiträgen nach. „Wir haben jahrelang mit Subunternehmern zusammengearbeitet“, sagt der Unternehmer. Nach Meinung der Staatsanwaltschaft reichten die Kriterien für eine selbstständige Tätigkeit (siehe Kasten auf S. 43 unten) nicht aus. „Wie wir unseren Betrieb organisiert haben, war den Behörden seit 15 Jahren bekannt, zum Beispiel dem Finanzamt und der Berufsgenossenschaft für Fahrzeughaltun-gen.“ Keine einzige Behörde habe aber aktiv darüber informiert, was hier für eine Gefahr besteht und dass sie schleichend immer größer wird bis zu einem existenzbedrohenden Ausmaß. Nachzahlungen zur Sozialversicherung in mittlerer sechsstelliger Höhe kommen bei mehr als zehn Fahrern über die Jahre schnell zusammen. Zuständig für nachhaltige Informationen fühlte sich von staatlicher Seite nach Meinung des Unternehmers niemand. Hinzu kommt: Die einschlägigen Gesetze haben sich in den vergangenen Jahren immer wieder geändert, selbst Juristen behalten dabei kaum den Überblick. Das Dilemma: Während die betroffenen Unternehmer den Staat und seine Verwaltung als Ganzes wahrnehmen, sehen die Behörden immer nur ihre Zuständigkeit und damit einen Ausschnitt aus dem Wirtschaftsleben. So haben beide Seiten irgendwie Recht. Doch der Staat sitzt durch die Gefahr von Gefängnisstrafen am längeren Hebel. Die Frage, ob es Sinn hat, ein steuerzahlendes Unternehmen für eine Hunderttausend-Euro-Forderung zu vernichten und zu kriminalisieren, stellt kaum jemand. Diskutiert wird aber über Vorsatz, liegt er vor, können Versicherungsbeiträge weit in die Vergangenheit hinein nachgefordert werden und auch die Strafbarkeit ist an diese Voraussetzung gekoppelt. Anders als im Steuerrecht hilft auch eine Selbstanzeige nicht aus der Misere. Harald S. hatte schlichtweg Pech. Als Transportunternehmer war er in einer Verdachtsbranche tätig. Niedrige Löhne und eine schmale Gewinnspanne sind an der Tagesordnung. Das wissen die Ermittler und schauen seit einiger Zeit genau hin. Immer mehr Transportunternehmer sehen sich daher mit dem Vorwurf von Schwarzarbeit oder Scheinselbstständigkeit konfrontiert. Die Ermittlungsbehörden suchen gezielt in der Branche nach Rechtsverletzungen. Ein Fehler bei Harald S.: Hier nutzten die Fahrer die Fahrzeuge der Firma und hatten keine eigenen Fahrzeuge.Wer einmal in das Visier der Ermittler geraten ist, verheddert sich schnell in dem Gewirr der Forderungen von Finanzamt, Staatsanwalt, Gerichten und der Deutschen Rentenversicherung Bund. Strafverfahren, erhebliche Nachforderungen zur Sozialversicherung und vom Finanzamt, arbeitsgerichtliche Streitigkeiten sowie einige tausend Euro Anwaltskosten sind zu erwarten. Der schwarze Peter wird in der Regel den Unternehmern zugeschobenHäufig führt die Finanzkontrolle Schwarzarbeit die strafrechtlichen Ermittlungen. Alle anderen Behörden greifen dann auf diese Ermittlungsergebnisse zurück. Die Finanzkontrolle Schwarzarbeit ist dem Zoll angegliedert. Anzeigen und anonyme Hinweise, Betriebsprüfungen, Untersuchungen bei anderen Unternehmen können die Ermittlungen genauso auslösen wie mobile Kontrollen. Der schwarze Peter wird in der Regel den Unternehmern zugeschoben, die (schein)selbstständigen Fahrer stehen kaum in der Verantwortung. Das zeigt auch eine aktuelle Entscheidung des Landessozialgerichts Baden-Württemberg (Urteil vom 21.11.2008, Az.: L 4 KR 4098/06). Die Sozialrichter haben hier entscheiden: Wer sich als „selbstständiger“ LKW-Fahrer für verschiedene Auftraggeber vermietet, ohne über einen eigenen LKW zu verfügen, übt eine abhängige Beschäftigung aus und unterliegt damit der Sozialversicherungspflicht. Zwar hatte der Fahrer in einer „Werbeanzeige“ geworben, dass er als Aushilfsfahrer Klasse 2 für nationalen und internationalen Fernverkehr zur Verfügung stehe und sich selbst für die Durchführung von Transporten zu einem Stundenpreis von 25 DM beziehungsweise zu einer Tagespauschale von 250 DM angeboten. Eine solche Anzeige sei aber wie ein Stellengesuch zu bewerten, meinten die Richter. Nach dem Urteil muss nun der Auftraggeber Sozialabgaben in voller Höhe leisten, da der Fahrer eine abhängige und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtige Beschäftigung ausübe. Er setze nur seine Arbeitskraft ein und erhalte einen festen Stundenlohn beziehungsweise eine feste Pauschale entsprechend seinem Zeitaufwand. Das entspräche der typischen Entlohnung eines abhängigen Beschäftigten, ein unternehmerisches Risiko bestehe nicht. Flexibler Fahrereinsatz wird faktisch unmöglichDas Hauptkriterium in den Scheinselbstständigkeitsfällen aus der Transportbranche ist, ob Fahrer ein eigenes Fahrzeug nutzen oder nicht. Dahinter steht die Überlegung, dass ohne eigenes Fahrzeug kein wirtschaftliches Risiko – ein wesentliches Indiz selbstständiger Tätigkeit – besteht. Doch diese pauschale Bewertung ist angreifbar und geht auch an der Realität in der Branche vorbei. Der flexible Einsatz von Fahrern wird damit faktisch unmöglich. Wer kurzfristig Fahrerbedarf hat, geht vor diesem Hintergrund ein erhebliches finanzielles und strafrechtliches Risiko ein, wenn er bei Fahrern, die er neu einsetzen möchte, nicht seiner Pflicht zur Sofortmeldung bei der Deutschen Rentenversicherung nachkommt (vgl. VR 16/09) beziehungsweise freiwillig dort eine Statusanfrage stellt (vgl. VR 19/08). Das Bundessozialgericht hat 2008 beispielsweise entschieden, dass Piloten eine selbstständige Tätigkeit ausführen können (Urteil vom 28.5.2008, Az.: B 12 KR 13/07 R). Die Situation dieser Berufsgruppe könnte vergleichbar sein, ebenso wie bei Flugzeugen sind die Anschaffungskosten für einen LKW erheblich. Bei selbstständigen Piloten jedoch kommt wegen der hohen Kosten schon niemand auf die Idee, ein eigenes Fortbewegungsmittel zu fordern. Bisher folgen die Gerichte solchen Überlegungen jedoch nicht. Eine anderes Praxisbeispiel: Mit der Einziehung von Beiträgen zur Sozialversicherung werden Krankenkassen beauftragt. In dem Gewirr der Zuständigkeiten kommt es aber leicht zu Fehlern, die mehr als einen gehörigen Schrecken bei den Beteiligten auslösen können. In einem Fall hat die mit der Einziehung beauftragte Krankenkasse voreilig mehr als einmal sechsstellige Beträge unter Androhung der Zwangsvollstreckung samt Zinsen und Säumnisgebühren eingefordert. Dass im Fall eines Einspruchs und eines Gerichtsverfahrens die so genannte aufschiebende Wirkung eintritt, die eine Vollstreckung hinausschiebt bis zum rechtskräftigen Abschluss der Entscheidung, war der Behörde schlicht entgangen.Auch bei Harald S. beginnt der Kampf wieder von Neuem. Zwar wurde die Kontopfändung auf seinen Einspruch hin vom OLG München als unbegründet aufgehoben. Doch der Hauptauftraggeber ist inzwischen abgewandert, ebenso wie die Fahrer, die jetzt auf der gleichen Basis für andere Unternehmer tätig sind. Jetzt stellt das Finanzamt Nachforderungen, weitere 150.000 Euro sind im Streit. Erneut sind die Konten dicht. Sein Fazit: Scheinselbstständigkeit ist eine Gefahr, die ein Leben zerstören und sich zu einer Lebensaufgabe entwickeln kann. ❙❚■ Tobias Sommer ist Rechtsanwalt in Berlin und berät zu den Themen Arbeits-, Marken-, Wettbewerbs- und Vertragsrecht.Ein Beamter der zur Zollbehörde gehörenden Finanzkontrolle Schwarzarbeit bei einer KontrolleChecklisteEigenes FahrzeugLeistung wird im eigenen Namen er-brachtLeistung wird auf eigene Rechnung erbracht eigene Einkaufs- und VerkaufspreiseWarenumschlag, Warenbezugeigene Beschäftigte, Einstellungen, EntlassungenEinsatz von Kapital und eigener ArbeitsgeräteEntscheidung über Einkaufs- und Verkaufskonditioneneigene KundenakquiseWerbemaßnahmen und Auftreten als Selbstständiger in der Geschäftswelt (eigene Briefköpfe, Zeitungsannoncen)Je mehr von diesen Merkmalen vorliegen, desto eher ist von einer selbstständigen Tätigkeit auszugehen. tosDiese Merkmale sprechen für selbstständige Tätigkeit:Typische Folgen der ScheinselbstständigkeitScheinselbstständige werden rückwirkend vom Auftragnehmer zum Arbeitnehmer. Ein faktischer Arbeitsvertrag inklusive Kündigungsschutz, Erholungsurlaub, Sozialleistungen und dem Arbeitgeberanteil an der Sozialversicherung werden fingiert. Dieser Vertrag gilt auch für die Zukunft und muss gegebenenfalls gekündigt werden. Streitigkeiten vor dem Arbeitsgericht sind vorprogrammiert.Der Arbeitgeber als Schuldner des „Gesamtsozialversicherungsbeitrags“ muss rückwirkend Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile abführen. Gegebenenfalls sind Steuern nachzuzahlen, zum Beispiel wenn der Auftragnehmer bislang weder Umsatz- und Einkommensteuer gezahlt hat. Es drohen Strafverfahren wegen Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB. tos

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